中国未成年人刑罚替代措施之体系完善
                                                              
【摘要】对于未达刑事责任年龄的未成年人恶性犯罪的处置，虽然降低未成年人刑事责任年龄表面上是一种最为直接、快捷的解决方法，但是它无法从根本上解决未成年人刑事责任年龄的划定与未达未成年人刑事责任年龄犯罪二律背反的现实问题。本文通过对我国未成年人刑罚替代措施立法现状的描述以及司法困境的分析，从未成年人刑罚替代措施的种类设置和增设新的未成年人刑罚替代具体措施两个方面，提出对我国未成年人刑罚替代措施体系的完善。
 
【关键词】渉罪未成年人 刑罚替代措施 以教代刑 专门学校 强制亲职教育
 
    近年来，我国未达刑事责任年龄的未成年人恶性刑事案件屡次被新闻媒体所报道，例如2013年重庆10岁女童坠婴案、2017年北京三里屯13岁少年抢劫案、2018年湖南沅江12岁男童弑母案等，这些案件引起了社会各界的广泛关注。它们的共同之处就在于涉罪未成年人均未满最低刑事责任年龄14周岁不能适用刑罚。而且，由于立法上缺乏未成年人刑罚替代措施的相关规定，司法实务部门面临着“一放了之”的尴尬处境。这不仅不利于对涉罪未成年人的教育矫治、促进其顺利复归社会，也给社会秩序的长久稳定带来了巨大的隐患，更让司法在社会民众中公信力大打折扣。因此，学界对于是否应该降低未成年人刑事责任年龄展开了激烈的讨论，形成支持与反对两种截然相反的观点。预防和控制未达刑事责任年龄未成年人犯罪，刑事责任年龄的维持或是降低只是一个表象，其背后折射出的是我国未成年人刑事处遇模式的单一化现状。为了更好地贯彻“教育、感化、挽救”六字方针以及“教育为主，惩罚为辅”八字原则，实现对涉罪未成年人合法权益和社会集体法益双向保护的立法目的，我国需要构建一套较为完整的未成年人刑罚替代措施体系，与刑罚共同构筑起未成年人刑事处遇的二元结构。本文由南京刑事辩护律师团队马雷撰写，由南京刑事律师网首发，转载请注明出处。
 
    一、我国未成年人刑罚替代措施的立法现状
    衡量一个国家立法水平的高低，主要是看其立法是否形成体系，不同的法律规定之间是否相互衔接，有无相应的程序性规定等方面。有学者就指出：“少年法的立法工作是整个少年司法制度的根基，如果少年法不发达，那么无论实践中的司法组织再怎么独立与精致，程序再怎么完备，都无法实现少年法制的现代化。”如果用以上标准衡量，我国未成年人刑罚替代措施在立法上存在着以下两方面的不足。
   （一）立法模式分散且缺乏体系
    目前，我国未成年人刑罚替代措施分散规定于各类法律、行政法规和行政规章之中，既有司法措施，又有行政措施。我国《刑法》中规定未成年人刑罚替代措施有一个半条文：第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”；第37条规定：“训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。我国《预防未成年人犯罪法》的相关条文分别为：第35条第2款规定：“对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育”；第37条中规定：“因不满十四周岁或者情节特别轻微免于处罚的，可以予以训诫”；第38条中规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。上述规定既有例如训诫、责令具结悔过等司法性质的措施，又包括例如收容教养、责令监护人严加管教等。除此之外，一些行政法规和地方性法规中也有相似的规定，例如：我国《治安管理处罚法》第12条规定：“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”《江苏省预防未成年人犯罪条例》第42条规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，公安机关责令其父母或者其他监护人严加管教。确有必要的，可以根据有关法律对其收容教养。”要而言之，我国未成年人刑事立法由于长期受报应刑思想和“小成人”刑事司法观念等因素的影响，采用的是一种分散式的立法模式。
 
1997年《刑法》
         第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”
第37条规定：“训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
2011年《刑法修正案（八）》
         第38条第2款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事指定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。”
 
 
2012年《预防未成年人犯罪法》
         第35条第2款规定：“对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。”
第37条中规定：“因不满十四周岁或者情节特别轻微免于处罚的，可以予以训诫。”
第38条中规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”
2012年《治安管理处罚法》
         第12条规定：“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”
2017年《江苏省预防未成年人犯罪条例》
         第42条规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，公安机关责令其父母或者其他监护人严加管教。确有必要的，可以根据有关法律对其收容教养。”
 
   （二）立法内容重叠且规定笼统
    我国未成年人刑事立法分散致使未成年人刑罚替代措施尚未形成一个完整体系，不同法律、法规之间在内容规定上有重叠之处，例如：关于“责令监护人严加管教”此项未成年人刑罚替代措施在《刑法》第17条第4款、《预防未成年人犯罪法》第35条第2款、《治安管理处罚法》第12条中均有所体现。一项未成年人刑罚替代措施在不同的法律、法规中出现，就可能会导致其法律属性的双重化甚至多重化现象的出现，这不仅是对立法资源的浪费，也容易造成司法实践的混乱。而且，我国未成年人刑罚替代措施的相关法律、法规，大部分仍停留在原则性的宏观规定，缺少具体的操作规则，且执法过程中的行政化色彩过于浓厚。例如：《刑法》第17条第4款规定的“在必要的时候，也可以由政府收容教养”，并没有对“必要的时候”的具体情形作出明确的规定，这种笼统化、简单化的法律规定，无形之中给了司法机关较大的自由裁量空间，有可能会产生滥用职权的现象发生。从立法技术层面来看，我国各种未成年人刑罚替代措施不仅没有做到彼此衔接，在具体条文中也出现了交叉重叠的现象。
 
    二、我国未成年人刑罚替代措施的司法困境
    目前，我国未成年人刑罚替代措施还处于探索阶段，不仅立法规定比较零散而且不同地域的司法实践也不尽相同。各地都有一套自己的适用标准，这也与未成年人刑罚替代措施的立法初衷相距甚远。
   （一）以“教”代刑流于形式
    我国《刑法》中规定的训诫和责令具结悔过主要强调对涉嫌轻微犯罪的未成年人要教化在先，促使他们主动悔罪、改过；由于法律规定上存在问题，司法实践过程往往都是在走过场，实施效果并不尽如人意。
    1. 训诫的教育效果不佳
    未成年人刑罚替代措施中的训诫，是指司法机关对渉罪未成年人的否定评价和谴责态度，促使其认识到自己行为的社会危害性，并保证不会再有违法、犯罪行为的发生。“训诫虽然谴责行为人的邪恶，但仍将涉罪未成年人视为本质上是一个好的个体，它强烈地谴责那些犯罪行为，但仍尊重涉罪未成年人的合法权利。”就适用主体而言，公安机关、检察机关、人民法院都有权在涉罪未成年人刑事案件中选择适用训诫。在司法实践中往往是以口头形式为主，也正是因此其教育效果较为短暂，不具有持久性，因而训诫的法律效果也难以确保。训诫措施由司法机关依法作出，也具有一定的“被动性”，未成年人很可能不是出于自己内心的真诚悔罪。涉罪未成年人接受训诫后，可能还会有“改了再犯”的现象发生。本文由南京刑事辩护律师团队马雷撰写，由南京刑事律师网首发，转载请注明出处。
    2. 具结悔过是否应当责令
    责令具结悔过是对于犯罪情节轻微不需要判刑的未成年人，司法机关责令其书面方式保证悔改，不再重新犯罪的一种具有教育性的未成年人刑罚替代措施。责令具结悔过与其他未成年人刑罚替代措施一样，也是涉罪未成年人承担刑事责任的一种方式，具备刑事否定性评价的特征。责令具结悔过的优点在于形式上较为缓和不具有刑罚的严厉性，能在教育犯罪人的同时，有效地节省司法资源。司法实践中，责令具结悔过往往是以书面形式为主，并且仅限于审判机关作出，根据其呈现在法庭审理阶段的不同可以分为：开庭审理前宣告有罪判决并当庭宣读和宣告有罪判决后在一定期限内写好保证书，并印发多份交给所在单位或者社区两种。但是，值得注意的是“责令”具有一定的强制性和压迫性，并不考量涉罪未成年人主观上是否自愿悔罪。如果未成年人具结悔过不是通过自我反省后主动作出的，那么此种未成年人刑罚替代措施往往流于形式，还可能会引导涉罪未成年人用具结悔过的方式来规避刑罚的制裁。
   （二）以“赔”代刑形同虚设
    1、赔礼道歉的界限模糊
    赔礼道歉是指涉罪未成年人在诉讼过程中公开向被害人当面承认罪错，表示歉意，并保证今后不再侵犯被害人的合法权益，具有语言性、非经济性、刑事处罚性等特征。然而，我国《民法总则》第179条[i]中规定了11种民事责任的承担方式，其中第11种就是赔礼道歉。赔礼道歉同时出现在两部不同的法律之中，为了便于司法实践操作，就有必要对其作出明确了规定。令人较为遗憾的是，我国无论是刑法典还是民法典中，都没有对“赔礼道歉”的内涵与外延作出具体规定，从而导致在司法实践无法作出简明有效地区分。
    2、赔偿损失的范围较窄
    赔偿损失是指判处刑罚的犯罪分子，根据其犯罪行为对被害人造成的经济损失情况，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以赔偿被害人因犯罪行为而遭受的经济损失。但是，如果是被害人人身受到伤害时，单纯的物质损失赔偿范围就显得有些过于狭窄，也达不到对涉罪未成年人教育矫治和安抚受害人及其家属情绪的目的。2019年1月16日甘肃省庆阳8岁女童阴道被戳伤事件，女孩的下体是被班上的两名男生用笤帚扎破的，医院给出的诊断结果是，阴道壁损伤，子宫破裂，且伤口位置太深，无法缝合，大概率无法生育。事后，施暴者的家长到学校送上一百块钱就再也没有现身。学校给出的处理方式是，给女孩补偿2万块。难道赔偿这区区2万块能赎回女孩的生育权利吗？我国的损害赔偿范围不仅应当有物质层面扩展到精神层面，如果未成年人所实施的犯罪行为给被害人近亲属的精神上造成了损失，也应当考量给予相应的赔偿。
 
   （三）以“令”代刑难以为继
    在国外的未成年人刑罚替代措施体系中，宵禁令、监管令这一类型的措施无论是法律规定还是司法实践都比较常见。然而，2011年我国《刑法修正案（八）》中增设了“禁止令”，该项措施在实践中暴露出一些问题亟待解决。
    1. 禁止令的法律属性尚未明确